趙雅茹，濟邦咨詢 法務顧問
2022年11月4日，最高人民法院發布《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（下稱“《草案》”），并向社會公開征求意見。《草案》主要針對我國司法實踐中合同法領域的疑難問題進行回應。時隔一年，2023年12月4日，最高人民法院正式公布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《通則解釋》”），針對合同解釋、合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更和轉讓、合同權利義務終止及違約責任等內容作出較為系統的規定。
《通則解釋》嚴格依照《立法法》規定的司法解釋制定權限，結合《民法典》實施近三年來我國合同相關司法審判實踐中出現的諸多問題，本著不創設新規則的基本立場，根據民商事審判執行工作的實際需要進行了配套補充細化，旨在確保民法典合同編的制度設計在司法審判中得以全面落實。
近年來，各地積極推進營商環境優化，基礎設施項目建設在很大程度上起到了改善公共服務、拉動有效投資等作用，但因基建項目投資體量大、建設難度高，全生命周期中往往包含著較為復雜的交易過程，實踐中也曾出現對于項目合作意向書、備忘錄的法律效力等問題的思考與分歧。基于此，本文根據《通則解釋》相關內容，結合基礎設施項目實踐淺析項目合作意向書、備忘錄相關爭議，以供參考。
一、問題的提出
隨著我國深入推進基礎設施投融資體制改革、激發民間投資活力，各地將基建項目作為優化營商環境的抓手。為適應市場環境變化，具有合作意向的各方經初步磋商后，通過簽訂未來項目合作相關的意向書、備忘錄等文件的形式表明雙方合作意向的情況并非少數。此前，法律界對于此類意向書、備忘錄等書面文件的法律性質存在分歧，在其究竟屬于交易意向還是預約合同的問題上，各地司法機關也存在不同審判案例。
換言之，若就項目投資已達成初步合作意向的各方中出現的某方違反意向書、備忘錄約定，導致最終未能實現項目合作的情形，抑或是項目經過公開招標程序后停滯不前的項目中，一方是否能夠以意向書、備忘錄的約定借助司法程序追究對方的違約責任。上述問題的解決面臨著如何準確認定此類意向書、備忘錄等文件法律性質的難點，若認定其為預約合同，如何合理判定當事人屬于違反預約合同的情形，而當事人一方構成違反預約合同時，對方是否有權請求法院強制其訂立本約合同等一系列問題，亟需統一標準。在基建項目實施過程中，涉及合作意向書、備忘錄等書面文件的法律問題成為影響項目投融資相關司法爭議解決實效的重點。
二、分歧重點
1. 意向書的法律性質認定
結合基礎設施項目相關實踐，選擇先簽訂意向書或備忘錄而非直接訂立項目合同的原因主要包括以下幾個方面：
基建項目多為公共服務領域，涉及公共利益，需在項目合同中明確約定建設和運營期間的資產權屬，清晰界定各方權責利關系，合同具體內容需要雙方權衡多方因素，大部分都會經歷較長時間的談判；
實施基礎設施項目一般需經過策劃決策、勘察設計、建設準備、施工、生產準備、竣工驗收、考核評價、投入生產或交付使用等階段，各階段面臨不同的審核批準事項，不可控因素較多；
在達成意向書階段，雙方可能存在尚未完全達成一致的內容，有待將來根據實際情況進一步磋商，當事人仍想保留最終是否完成交易、實現合作的決策權。
意向書的簽署表明雖然雙方當事人當下面臨著正式簽訂項目合同所需條件尚未成熟的情況，仍想通過簽訂意向書的方式將階段化談判成果予以固定，并賦予其法律約束力。由此，在簽訂意向書后，若出現項目無法落地繼續實施進而引發糾紛的情形，司法實踐中對于意向書法律效力的認定存在分歧，這會在一定程度上影響到爭議的有效解決。
2. 違反預約合同的違約責任
在我國學界，對于違反預約合同的違約責任歷來存在“應當磋商說”和“必須締約說”兩種不同的觀點。“應當磋商說”強調民法意思自治，認為預約合同僅產生繼續磋商義務，不能強制當事人訂立本約；“必須締約說”強調誠實信用原則，主張預約合同可產生意定強制締約的效力，可由法院判決代替當事人的意思表示，并賦予強制執行的效力。
司法實踐中，若法院認定上述糾紛構成違反預約合同的情形，如何通過違約責任實現權利救濟也是分歧重點，亟需司法解釋對此予以細化，作為指導全國法院正確適用法律、統一裁判尺度的重要抓手。
三、《通則解釋》相關規定
關于意向書法律性質的認定：
1. 預約合同的認定
2022年公布的《草案》第六條規定了預約合同的認定，即“當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內訂立合同，或者為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的，人民法院應當認定預約合同成立”。
相較于《草案》，最終正式出臺的《通則解釋》在上述內容基礎上進一步明確了“當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達交易的意向，未約定在將來一定期限內訂立合同，或者雖然有約定但是難以確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容，一方主張預約合同成立的，人民法院不予支持。當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同標的、數量、價款或者報酬等主要內容達成合意，符合本解釋第三條第一款規定的合同成立條件，未明確約定在將來一定期限內另行訂立合同，或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應當認定本約合同成立”。
由此，《通則解釋》針對實踐中常出現的意向書、備忘錄等在法律上究竟具有何種性質提供了更為明確的裁判規則。若上述意向書、備忘錄等僅表明當事人有訂立合同的意向，則不構成預約合同；但若該文件已完全具備前述預約合同的成立要件，應認定其構成預約合同。此外，《通則解釋》也明確若雙方當事人并未簽訂意向書、備忘錄等書面文件，但已經為了在將來訂立合同向對方交付了定金，也應認定當事人之間的預約合同關系成立。
結合我國《民法典》第495條第1款對于預約合同的法律規定，預約合同首先具備合同一般成立要件，即內容具體確定且表明當事人受意思表示的約束。
從實質上看，預約合同是為了將來訂立本約而訂立的合同，若能確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容，即可認定意思表示的內容已經具體確定。然而，若當事人在合同中明確約定不受意思表示的約束，或者明確約定該文件不具有法律約束力，此種情況下，即使當事人意思表示的內容滿足“具體確定”的要求，也不能認為已構成預約合同關系。
2. “疑約”的解釋方法
此前，理論界對于認定合同是預約還是本約時存在客觀解釋論和主觀解釋論的分歧。客觀解釋論認為合同性質不明時應從合同內容等客觀方面予以確定，典型案例就是在商品房交易中需結合《商品房銷售管理辦法》判定所謂“預訂單”是否具備條款規定的商品房買賣合同的主要內容，若合同已明確約定當事人、商品房基本情況、價格及付款時間和方式、交付條件和日期等直接影響當事人權利義務的重要條款，則應當認定為本約而非預約。當從合同客觀內容上無法判斷合同性質時應堅持“疑約從本”，只要合同滿足法律規定的有關合同成立的明確性要求，即可直接認定合同性質為本約而非預約。簡言之，客觀解釋論遵循合同法鼓勵交易的立法宗旨和價值取向，一定程度上可節省司法裁判中深入探究當事人真實意愿所需的成本。
與此不同，主觀解釋論區分預約和本約的標準是當事人的真實意思，認為初步磋商談判效果將影響預約合同內容的繁簡程度，若雙方磋商談判過程互信度高，預約和本約內容差別較小，此時僅依據合同內容判斷合同性質的難度大、準確度低。主觀解釋論遵循合同法鼓勵自由交易、尊重當事人自由意志等原則，主張若難以探究當事人真實意愿時應堅持“疑約從預”，認定合同性質為預約。
若根據《民法典》所規定的法律概念來看，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。結合當前我國預約合同實務現狀，簽訂所謂“項目合作意向書”的情形復雜多樣，僅靠協議名稱、內容、意思表示中的某一項進行“疑約”判定可能引發爭議，需結合文件名稱、約定內容、法律規定、當事人簽訂預約合同之后的具體行為等事實綜合分析考量，判斷合同的性質。結合《通則解釋》，審判實踐中在無明確預約合意的情況下推定為本約，主張“疑約從本”規則，完善了預約合同制度框架下解決關于“疑約”的判定難題，進一步發揮預約合同制度的基本價值。
3. 違反預約合同的違約責任
《通則解釋》第七條明確了違反預約合同的認定，即“預約合同生效后，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務。人民法院認定當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的內容以及是否已盡合理努力進行協商等因素”。《通則解釋》第八條明確“預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。前款規定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定”。
該規定不僅綜合考量理論界“內容區分說”“動態締約說”等觀點，而且吸收、借鑒了相關審判經驗，強調構成預約損失賠償的兩大出發點是本約的締約過失責任所保護的信賴利益與本約違約責任所保護的履行利益。因此，若雙方未就違反預約合同的違約責任進行約定的，法院審判中應當盡可能避免片面思維，綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素之后酌定。實際上，《通則解釋》僅規定當事人一方違反預約合同須承擔損失賠償的責任，沒有規定當事人違反預約合同是否可以采取強制履行的救濟方式，主要是考慮到民事強制執行法仍在起草過程中，現行法并無對意思表示進行強制執行的規定，且既然當事人在簽訂預約合同后仍保留了對于是否訂立本約的決策權，從合同自由的原則出發，也不應以法院判決的方式來代替當事人的意思表示。若之后出臺民事強制執行法等對此有新的規定，將按照新規處理。由此可見，《通則解釋》結合現有制度規定針對違約責任進行合理完善，強化對守約方的保護，體現出法律保護交易安全、弘揚契約精神、促進公平交易的宗旨。
四、結語
公平正義的法治環境是良好營商環境的一個重要維度，優化營商環境是發展地方經濟的重要突破口。《通則解釋》的出臺有助于解決厘清預約合同的成立要件、規范預約合同的法律效力，是項目順利實施的制度保障，彰顯了我國以法制化為支撐，改善市場預期提振發展信心的理念，對國家法律體系的完善具有積極意義。
總體上看，《通則解釋》體現出合同法上平等自愿、合同自由、誠實信用等基本原則，法律尊重當事人在訂立合同、確定合同內容和形式、確定違約責任等方面的選擇自由，當事人之間的合法合意具有優先于法定任意性規范適用的效力。因此，已簽訂合作意向書的雙方當事人對于是否將交易推進到訂立本約享有決策權。然而，預約合同生效后，當事人一方拒絕訂立本約合同或在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同，均屬于違反預約合同的情形，應承擔違反預約合同的違約責任。在此基礎上，至于如何判斷當事人在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則導致未能訂立本約合同，則應當綜合考慮該當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否明顯背離預約合同的內容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。
綜上，筆者認為《通則解釋》堅持以問題為導向，致力于解決合同司法實踐中問題，提出的解決方案針對性、實操性較強。《通則解釋》吸收了原《買賣合同司法解釋》的規定，在合同訂立方面將預約合同作為重點予以明確，涉及交易意向和預約合同關系的區分、預約與本約的區分、預約合同的認定、違反預約合同的認定以及違反預約合同的違約責任等諸多方面。
盡管實踐中預約合同多被冠以合作意向書、備忘錄等名稱，但對其法律性質的認定應當關注其實際內容而非名稱，主要判斷標準是當事人作出在未來一定時期或一定條件成就后簽訂特定合同的約定。因此審判實踐的適用原則應是預約合同關系下，以探究當事人真意為出發點，既不能任由當事人違反當初的完成交易之承諾，也不能施加給當事人從未允諾的強制締約責任。結合我國實踐應用場景及相關爭議，有助于體量大、周期長的基建項目各參與方加深對于簽訂項目合作意向書、備忘錄等行為以及預約合同法律關系內涵和外延的理解，更為高效推動項目依法合規實施。
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